[基本案情]

某App软件系A公司开发的一款经相关部门审批和备案的网络交友软件，为用户提供文字聊天、真人语音和视频聊天等网络交友服务。该App软件包含收费服务项目，用户可以充值成为VIP会员，也可以充值给主播打赏。其中普通VIP可以与女主播视频、语音和文字聊天，超级VIP可以每天免费与任何女主播视频5分钟，私信文字聊天服务免费。该App软件运行期间，A公司共收取用户充值费用200余万元。

用户在使用App软件过程中，A公司通过软件系统消息、防诈骗提醒等方式声明，平台已接入云鉴黄系统，任何转账约会、有偿服务都是诈骗行为，提醒用户切勿相信任何“充值VIP可获得非法利益或者可获得非法服务”等推介行为。平台欢迎用户参与监督举报，将对不适当的推广行为严加监管，并对涉黄主播将予以永久封号禁播处罚，情节严重者，将依法移交给相关执法机关。

2020年7月，A公司与B公司签订合同，B公司成为A公司一级代理商。双方约定，B公司在不得违反国家法律法规规定的前提下对该App软件进行网络推广，吸引用户使用该App软件并注册和充值。用户充值后，B公司与A公司进行对账和分成，其中会员充值款B公司提成比例为100%，打赏充值款B公司提成比例为25%。B公司员工许某某等人在进行网络推广时，未经A公司同意，各自通过QQ聊天等方式虚构了该App软件可以推荐“线下见面”“约炮”的女主播，诱导网络用户注册并充值。其后，某地公安机关在日常网络巡查中发现上述事实，对B公司员工许某某等人以涉嫌诈骗罪立案侦查，并以A公司收取的会员费和打赏费200余万元作为诈骗数额，移送检察机关审查起诉。

[主要问题]

B公司员工许某某等人在网络推广中，虚构“同城交友、线下约炮”事实，诱导用户到A公司开发的App软件注册并充值，后按照B公司与A公司合同约定获取分成的行为是否应当以诈骗罪追究刑事责任?

[观点争鸣]

我们认为，B公司员工许某某等人虚构事实进行推广并收取分成款的行为不构成诈骗罪，理由如下：

一、A公司与用户之间成立网络服务合同关系，收取会员费具有合同依据

根据《中华人民共和国民法典》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。在本案中，A公司所开发的App软件经审批和备案为网络用户提供真人语音、文字聊天和视频聊天等网络交友服务。用户通过充值支付合同对价，获取A公司提供的相应网络服务，与A公司就提供网络服务达成合意，双方主体适格，意思表示真实，不违反法律法规规定，成立了网络服务合同关系，依法受民事法律关系调整。

现有证据证实，在用户使用App软件及进行充值前，A公司通过系统消息、防诈骗提醒等方式，声明该软件不存在涉黄有偿服务行为，平台严禁违规推广和网络诈骗行为，并提醒用户可能存在的违法犯罪情形。可见A公司已对可能存在的违法犯罪情形进行了必要的告知提醒。作为具有民事行为能力的网络用户在使用和充值过程中，应当知晓上述告知和提醒，并对充值承担相应的法律后果，双方如就合同履行发生纠纷，可以依法通过民事纠纷解决途径解决。

法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的原则，在办理刑民关联案件中，要遵循法秩序统一性原理，在民商法上合法的行为，不能成为刑法上的犯罪。A公司按照网络服务合同约定，与用户成立网络服务合同关系，其收取充值费用具有合同依据，受民法保护，基于法秩序统一性原理，该行为同样受到刑法保护。

二、B公司员工许某某等人的行为不构成诈骗罪

1.本案B公司员工的行为不符合诈骗犯罪的基本构造

刑法学界通说认为，诈骗犯罪的基本构造是行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失，而本案不符合上述诈骗犯罪的基本构造。

从用户的角度来看，用户在使用软件过程中，A公司通过“系统消息”“温馨提醒”“官方防诈骗提醒”等渠道，明确提醒用户该平台已接入云鉴黄系统，严打涉黄等违法违规行为，官方的上述通告和告知完全可以使得网络用户在充值VIP进而处分财产前明知该平台不存在相关涉黄项目和服务。因此，用户进行充值不是基于错误的认识，而是按照网络服务合同约定进行充值后获得了相应网络服务，充值金额是A公司提供网络服务的合法收入，与诈骗犯罪无关，不能认定为诈骗犯罪范畴的财产损失。

从B公司角度来看，用户的所有款项均是充值到A公司账户，B公司并未直接向用户收取费用，B公司与用户之间没有发生任何的民事法律关系。B公司的员工仅存在虚假推广行为，用户如何成为A公司开发的App软件会员，用户与A公司之间如何进行服务与消费，B公司及其员工不知情，也与其无关。

2.A公司与B公司成立民事合同关系，受民事法律保护

根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。在本案中，A公司与B公司就App软件的网络推广达成协议，系双方为推介App软件而成立的无名合同，意思表示真实，没有证据证实违反法律法规规定，依法受法律保护，因此，B公司依据合同约定获得相应的分成同样具有合同依据。

3.A公司与B公司之间不具有诈骗犯罪的共同故意

在本案中，A公司与B公司签订的合同明确约定了推广行为不得违反国家法律法规,A公司也提示了违规推广和违规行为的法律风险和举报渠道，可以证实A公司主观上没有进行虚假推广的故意。本案没有证据证实A公司为了非法获利而与B公司进行共同诈骗的共谋，也没有证据证实B公司员工许某某等人虚构事实进行推广系与A公司进行共谋后作出，因此，不能认定收取金额的A公司与虚假推广的B公司在主观上具有进行诈骗的共同故意。

由于A公司与B公司没有共同犯罪的犯意联络，不能成立诈骗共同犯罪，由B公司实行虚假推广行为、A公司收取充值款项的行为模式也不符合诈骗犯罪的基本构造。

综上，B公司员工许某某等人的行为不能认定为刑法意义上的诈骗行为。

三、关于本案的几点思考

在刑民关联案件中，刑事法律关系和民事法律关系相互交织，正确认定和区分不同性质的法律关系，对于分别适用不同法律、依法追究行为人法律责任具有重要意义。

其一，就刑事案件而言，司法机关“办的不仅仅是案件，更是别人的人生”。长期以来，在办理涉财产类案件中，办案人员未能正确区分民事法律关系和刑事法律关系，特别是在办理诈骗案件中，一些办案人员错误地认为只要行为人实施了欺骗行为且受害人存在财产损失，即可以认定为构成诈骗犯罪。这种简单主义、教条主义和机械主义的办案思路，实质上是对我国刑事犯罪理论的曲解和诈骗犯罪构成要件的误读，应当在刑事办案中坚决予以摒弃。

其二，应当坚持法秩序统一性原理。民法上合法的行为，在刑法上当然也是合法的行为，这是合目的论层面上的法秩序统一性原理的必然要求。在涉财产类刑事案件中，往往存在民事法律关系，这就需要运用民法思维，考察民商法对当前案件基本立场的基础上对案件事实和行为定性作出判断。如民事法律关系合法、行为人取得财产具有合同依据和法律依据，则不能认定为犯罪。如行为人取得财产不具有合法性，则还应当结合犯罪构成该当性、违法性和有责性等对行为是否需要追究刑事责任作出认定。

其三，应当坚持刑法的谦抑性原则。“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性; 政府的精神会在公民中间得到尊重”。刑法不是万能的，是其他部门法的补充法、担保法和保障法。刑法谦抑性原则包含补充性和宽容性的价值蕴含，不仅要将刑法作为保护法益的最后手段，更要使刑法具有人文关怀的底蕴。如果适用民事、行政手段足以抑止某种违法行为时，就不用将其规定为犯罪;如果适用较轻的刑罚足以抑止某种犯罪行为时，就不应适用较重的刑罚。以本案的虚假宣传为例，实质上是B公司员工许某某等人为追求利益最大化，未经A公司同意，诱导用户在A公司开发的App软件注册、充值而作出的造谣行为。对于这种行为，可以依据我国《治安管理处罚法》等法律规定，对其处以拘留、罚款、没收违法所得等行政处罚，依法追究其行政责任即可。

[作者简介]

蔡福华：福建省莆田市人民检察院副检察长，二级高级检察官，全国检察业务专家

范志鸿：福建省莆田市人民检察院四级高级检察官

(蔡福华 范志鸿)